Punct de vedere referitor la infiintarea Fondului Suveran de Dezvoltare si Investitii – S.A.

Camera Deputaţilor a adoptat în şedinţa din 06.06.2018, în calitate de cameră decizională, Legea privind înfiinţarea Fondului Suveran de Dezvoltare şi Investiţii – S.A., precum şi pentru modificarea unor acte normative.

Aceasta a fost declarată neconstituţională de către Curtea Constituţională în data de 18 iulie 2018, având în vedere caracterul individual al legii şi faptul că potrivit Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, “unităţile economice de interes republican se organizează ca societăţi comerciale prin hotărâre a Guvernului”, prin urmare legea criticată a fost adoptată cu încălcarea principiului separaţiei puterilor în stat.

Din declaraţiile publice ale reprezentanţilor puterii rezultă că proiectul înfiinţării Fondului Suveran de Dezvoltare şi Investiţii – S.A, va fi reluat printr-o hotărâre de guvern.

Având în vedere forma legii adoptată de Parlament, care probabil se doreşte a se regăsi în viitoarea hotărâre de guvern, CNIPMMR face următoarele precizări:

I. CONSTITUIREA FONDULUI SUVERAN DE DEZVOLTARE ȘI INVESTIȚII

Art. 1 din forma adoptată dispune că: „(1) Se înființează Fondul Suveran de Dezvoltare și Investiții – S.A., denumit în continuare FSDI, persoană juridică română organizată ca societate pe acțiuni, în conformitate cu prevederile Legii societatilor nr. 31/1990 republicată, cu modificările și completările ulterioare și ale actului său constitutiv.

(2) FSDI este deținut în întregime pe toată durata sa de funcționare de către statul român. Drepturile și obligațiile izvorâte din calitatea de acționar unic al FSDI sunt exercitate, în numele statului român, de către Ministerul Finanțelor Publice.”

II. PRINTR-O HOTĂRÂRE DE GUVERN NU SE POATE DEROGA DE LEGE SAU ORDONANŢE

DEROGĂRI  INSTITUITE DE LEGE ÎN FAVOAREA FONDULUI SUVERAN DE DEZVOLTARE ȘI INVESTIȚII CARE CREAZĂ SUSPICIUNI

• DEROGĂRI PRIVIND REPARTIZAREA PROFITULUI

Art. 11 alin. 1 dipune că “FSDI este exceptată de la aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 64/2001 privind repartizarea profitului la societăţile naţionale, companiile naţionale şi societăţile cu capital integral sau majoritar de stat, precum şi la regiile autonome, aprobată cu modificări prin Legea nr. 769/2001, cu modificările și completările ulterioare.”

Potrivit OG nr. 64/2001 la societăţile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, profitul contabil rămas după deducerea impozitului pe profit se repartizează minimum 50% vărsăminte la bugetul de stat sau local, în cazul regiilor autonome, ori dividende, în cazul societăţilor naţionale, companiilor naţionale şi societăţilor comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, dacă prin legi speciale nu se prevede altfel.

Practic acesti bani rămân exclusiv la dispoziţia FSDI care poate decide să facă orice doreşte cu ei, neexistând nicio răspundere a Directoratului sau a Consiliulu de Supraveghere în acestă privinţă.

Mai mult, în art. 5 alin. 2 din forma adoptată se prevede că “Deciziile privind managementul activelor și pasivelor FSDI se iau de către organele de conducere ale FSDI, pe baze comerciale, în condițiile legii și ale actului constitutiv, fără implicarea sau acordul autorității publice care exercită, în numele statului român, drepturile și obligațiile aferente calității de acționar al FSDI sau al oricărei alte autorități sau instituții publice.”

• DEROGĂRII DE LA DISPOZIŢIILE LEGALE PRIVIND VĂRSAREA CAPITATLULUI SOCIAL

Potrivit proiectului de lege capitalul social al FSDI subscris integral la data constituirii este format din:

– aport în natură reprezentat de pachetele de acțiuni

– aport în numerar în valoare de 9.000.000.000 lei.

Art. 7 alin. (6) dispune “Prin derogare de la prevederile art. 9 alin. (2) din Legea societatilor nr. 31/1990 , republicată, cu modificările şi completările ulterioare, vărsămintele aferente aportului în numerar la capitalul social iniţial al FSDI vor fi efectuate după cum urmează:

200. a) 200.000.000 lei în numerar la constituire;
201. b) diferența de capital social va fi vărsată în termen de 5 ani de la constituire;”

Legea nr. 31/1990 dispune că societatea pe acțiuni se constituie prin subscriere integrală și simultană a capitalului social de către semnatarii actului constitutiv sau prin subscripție publică.

Potrivit art. 9 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 , capitalul social vărsat la constituire nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris. Diferenţa de capital social subscris va fi vărsată pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar, în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii.

Proiectul stabileşte un termen de 5 ani de la constituire pentru vărsarea diferenţei de capital social în numerar.

Prin aceasta derogare se instuie o discriminare în raport cu orice altă societate pe acţiuni care se înfiinţează potrivit Legii nr. 31/1990, care este obligată să aducă diferenţa de aport în numerar în termen de 12 luni.

De asemenea, nu este clar ce se intâmplă dacă în acest interval de 5 ani, se decide micşorarea capitalui social subcris sau nu se fac vărsămintele.

• DEROGĂRII DE LA LEGISLAŢIA PRIVIND PIAŢA DE CAPITAL

Prin art. 7 alin. (10) se stabilesc o serie de exceptării astfel:

“Prin derogare de la prevederile Legii nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare, transferul dreptului de proprietate asupra acțiunilor aduse aport la capitalul social al FSDI care sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată sau în cadrul unui sistem alternativ de tranzacționare se va realiza în baza prevederilor art. 98 alin (1) din Legea nr. 31/1990 privind societățile, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Prevederile art. 37 din Legea nr. 24/2017 privind emitenţii de instrumente financiare şi operaţiuni de piaţă nu sunt aplicabile”

În acest caz, transferul dreptului de proprietate asupra acţiunilor  admise la tranzacţionare, nu are loc la data decontării, pe baza principiului livrare contra plată, ci la data declaraţiei făcute în registrul acţionarilor de cedent şi cesionar.

De asemenea prin derogare de la art. 37 din Legea 24/2017 în cazul deţinerii a mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului, nu mai este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare, la un preţ echitabil şi având ca obiect toate deţinerile acestora, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de două luni de la momentul atingerii respectivei deţineri.

Concluzia ar fi că FSID poate cumpăra acţiuni la orice preţ şi oricând, fără respectarea condiţiilor impuse de lege.

• DEROGĂRI DE LA LEGISLAŢIA PRIVIND VÂNZARE ACŢIUNILOR SOCIETĂŢILOR PE CARE STATUL LE DEŢINE

Această derogare este introdusă prin art.11 alin. 2  “Înstrăinarea de către FSDI a unor acțiuni sau alte active aflate în proprietatea sa nu este supusă prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăților comerciale, cu modificările și completările ulterioare, precum și nici prevederilor Legii nr.137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, cu modificările și completările ulterioare. Înstrăinarea de către FSDI a unor acțiuni sau alte active aflate în proprietatea sa se va realiza în condiții de piață, de transparență și de competitivitate.”

Acest articol pare în contradicţie cu art. 9 alin. 1 care dispune că “Înstrăinarea de către FSDI a unor acţiuni sau alte active aflate în proprietate se va realiza în condiţii de piaţă, de transparenţă şi de competitivitate” .

OUG nr. 88/1997 stabileşte cadrul juridic pentru accelerarea şi finalizarea procesului de privatizare, în baza următoarelor principii:

a) asigurarea transparenţei procesului de privatizare;

b) formarea preţului de vânzare, în baza raportului dintre cerere şi ofertă;

c) asigurarea egalităţii de tratament între cumpărători;

d) reconsiderarea datoriilor societăţilor comerciale, în vederea sporirii atractivităţii ofertei de privatizare,

iar Legea 137/2002 stabileşte cadrul juridic pentru accelerarea procesului de privatizare, în baza următoarelor principii:

a) asigurarea transparenţei procesului de privatizare;

b) vânzarea la preţul de piaţă rezultat din raportul dintre cerere şi ofertă, cu luarea în considerare a tuturor elementelor ce alcătuiesc oferta de cumpărare;

c) asigurarea egalităţii de tratament între cumpărători;

d) aplicarea unor programe de restructurare anterioară privatizării, cu accent pe externalizarea unor activităţi şi/sau active, în special a activelor cu caracter social;

e) reconsiderarea datoriilor societăţilor comerciale, în vederea sporirii atractivităţii ofertei de privatizare;

f) instituirea administrării speciale în perioada de privatizare

Practic se va putea vinde oricui, chiar şi persoanelor fizice, acţiuni la societăţile deţinute total/parţial de stat prin FSDI, fără nicio procedură.

III. PROBLEMA PRIVIND VÂNZARE ACTIVELOR FSID ŞI POZIŢIA DE ACŢIONAR MAJORITAR AL FSDI

Având în vedere că:

1. FSDI poate încheia acte juridice, inclusiv acte ce au ca obiect sau pot avea ca efect înstrăinarea, sub orice formă, de acțiuni aduse ca aport în natură la capitalul social al FSDI şi prin efectul unui astfel de act, FSDI își va pierde poziția de acționar majoritar al societății emitente a acțiunilor care fac obiectul actului juridic.

2. Dispoziţiile art. 5. “ (1) Operațiunile FSDI sunt finanțate din următoarele surse: d) venituri din vânzarea de pachete de acțiuni din portofoliu;”, coroborat cu art. 7 alin. (9) “Pachetele de acțiuni aduse aport la capitalul social al FSDI în condițiile prezentei legi, se transferă din proprietatea privată a statului român în proprietatea privată a FSDI, acesta putând dispune liber de respectivele acțiuni, în calitate de bunuri proprii.”

Rezultă că FSDI poate înstrăina/vinde acţiuni din cadrul companiilor aduse ca aport la capitalul social, fără respectarea condiţiei ca FSDI să rămână acţionar majoritar al societăţii respective, chiar dacă îniţial statul român deţinea pachetul majoritar.

Cu toate acestea, în Anexa nr. 1 la actul normative, sunt în jur de 25 de societăţi din 33, la care statul are peste 50% din acţiuni –deţinere directă.

IV. POZIŢIA CNIPMMR REFERITOARE LA ÎNFIINŢAREA FSDI

Guvernului poate înfiinţa un SA printr-o Hotărâre de Guvern – potrivit competenţei sale de administrare a proprietăţii statului, conform legii, respectiv a pachetelor de acţiuni reprezentând capitalul social al  societăţilor.

Prin numeroasele derogări de la o serie de legii, astfel cum este arătat la pct. II, prin care sunt reglementate obligaţii ale statului în cadrul societăţilor în care este acţionar, s-a dorit crearea unei situaţii privilegiate pentru FSDI.

Este discutabilă oportunitatea înfiinţării unei societăţi pe acţiuni, cu denumirea Fondul Suveran de Dezvoltare şi Investiţii, care în lipsa derogărilor de la legislaţia primară, nu îşi mai poate realiza scopul pentru care s-a dorit constituirea acesteia, respectiv dezvoltarea şi finanţarea din fonduri proprii şi din fonduri atrase, de proiecte de investiţii rentabile şi sustenabile, în diverse sectoare economice.

De exemplu, aportul în numerar la capitalul social al FSDI, care este de 9 miliarde lei, aproximativ 2 miliarde de euro, trebuie vărsat potrivit Legii nr. 31/1990, în termen de maxim 12 luni, şi nu în 5 ani, cum a fost gandit de iniţiatori.

De unde are Guvernul României 2 miliarde de euro în numerar, în următoarele 12 luni,  care să fie indisponibilizaţi în capitalul social al FSDI ?

Soluţia este înfiinţarea FSDI ca societate pe acţiuni, potrivit Legii nr. 31/1990 a societăţilor, printr-o Hotărâre de Guvern, cu menţiunea că prin HG nu se poate deroga de la dispoziţiile legale incidente în speţă, FSDI urmând să aibă statutul oricărei alte societăţi pe acţiuni in care statul este acţionar.