Punct de vedere referitor la Fondul Suveran de Dezvoltare si Investitii

Guvernul României a prezentat proiectul unei Ordonanţe de Urgenţă pentru reglementarea unor măsuri privind
cadrul general aplicabil unui fond suveran de
dezvoltare şi investiţii, precum și pentru modificarea unor acte normative.

Proiectul reglementează cadrul general privind
condițiile pe care o societate reglementată de Legea societăților nr. 31/1990,
republicată, trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerată fond suveran
de dezvoltare și investiții.

Având în vedere dispoziţiile din proiectul  de Ordonanţă de Urgenţă, CNIPMMR face următoarele precizări:

I. SUNT INTRODUSE DEROGĂRI DE LA LEGE ÎN FAVOAREA FONDULUI SUVERAN DE DEZVOLTARE ȘI INVESTIȚII CARE CREEAZĂ SUSPICIUNI

  • DEROGĂRI DE LA DISPOZIŢIILE LEGALE PRIVIND VĂRSAREA CAPITATLULUI SOCIAL

Art. 5 alin.
(2) dispune “Prin derogare de la prevederile art. 9
alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările
ulterioare, la constituirea Fondului, prin hotărârea Guvernului prevăzută la
art. 4 alin. (1) se poate stabili un termen de până la 5 ani pentru efectuarea
vărsămintelor aferente aportului în numerar la capitalul social iniţial”.

Legea nr.
31/1990 dispune că societatea pe acțiuni se constituie prin
subscriere integrală și simultană a capitalului social
de către semnatarii actului constitutiv sau prin
subscripție publică.

Potrivit art. 9 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 ,
capitalul social vărsat la constituire
nu va putea fi mai mic de 30% din
cel subscris. Diferenţa de capital social subscris va fi vărsată pentru
acţiunile emise pentru un aport în
numerar, în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii.

Proiectul stabileşte un termen de 5 ani de la constituire pentru vărsarea capitalului social în numerar. PRIN ACEASTĂ DEROGARE SE INSTITUIE O DISCRIMINARE ÎN RAPORT CU ORICE ALTĂ SOCIETATE PE ACŢIUNI, CARE SE ÎNFIINŢEAZĂ POTRIVIT LEGII NR. 31/1990, ȘI ESTE OBLIGATĂ SĂ ADUCĂ DIFERENŢA DE APORT ÎN NUMERAR ÎN TERMEN DE 12 LUNI. De asemenea, nu este clar ce se întâmplă dacă în acest interval de 5 ani, se decide micşorarea capitalui social subcris sau nu se fac vărsămintele.         Sub aspectul legalităţii este discutabilă soluţia propusă ca prin Hotărâre de Guvern să se poată deroga de la Legea  societăţilor nr. 31/1990, în privinţa efectuării vărsămintelor privind capitatlul social. Hotărârea de Guvern este un act juridic normativ subordonat legii, el neputând adăuga/deroga de la lege.

  • DEROGĂRI DE LA LEGISLAŢIA PRIVIND PIAŢA DE CAPITAL

Prin art. 5
alin. (7) din proiectul de OUG se stabileşte că:

“Prevederile art. 37 din Legea nr. 24/2017 privind
emitenţii de instrumente financiare şi operaţiuni de piaţă nu sunt aplicabile.”

Prin derogare de la art. 37 din Legea 24/2017
în cazul deţinerii a mai mult de 33% din drepturile de vot asupra
emitentului, Fondul suveran de dezvoltare şi investiţii nu mai este obligat să lanseze o ofertă publică adresată
tuturor deţinătorilor de valori mobiliare, la un preţ echitabil şi având ca
obiect toate deţinerile acestora
, cât mai curând posibil, dar nu mai
târziu de două luni de la momentul atingerii respectivei deţineri.
Concluzia
ar fi că
Fondul suveran de
dezvoltare şi investiţii poate cumpăra
acţiuni la orice preţ şi oricând, fără respectarea condiţiilor impuse de
lege.

În același timp drepturile de vot aferente valorilor
mobiliare depăşind pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului nu mai sunt suspendate, iar Fondul şi
persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat pot achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi
emitent.

  • DEROGĂRI DE LA LEGISLAŢIA PRIVIND
    ÎNSTRĂINAREA SAU ACHIZIŢIA DE ACTIVE

Art. 9 alin. 3
din proiect prevede că :

Înstrăinarea sau achiziția de către fond a unor
acţiuni sau alte active aflate în proprietatea lor nu este supusă prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.
88/1997
privind privatizarea societăţilor comerciale, aprobată prin Legea
nr. 44/1998, cu modificările şi completările ulterioare, şi nici a prevederilor Legii nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru
accelerarea privatizării, cu modificările şi completările ulterioare, ci se va
realiza în conformitate cu prevederile prezentului articol.”

OUG nr.
88/1997
stabileşte cadrul juridic
pentru accelerarea şi finalizarea procesului de privatizare, pentru societăţile la care statul este acţionar, în baza următoarelor principii: a) asigurarea transparenţei procesului de
privatizare; b) formarea preţului de vânzare, în baza raportului
dintre cerere şi ofertă; c) asigurarea egalităţii de tratament între cumpărători;
d) reconsiderarea datoriilor societăţilor
comerciale, în vederea sporirii atractivităţii ofertei de privatizare iar Legea 137/2002 stabileşte cadrul juridic pentru accelerarea procesului de
privatizare, în baza următoarelor principii:a) asigurarea transparenţei procesului de
privatizare;b) vânzarea la preţul de piaţă rezultat din raportul dintre cerere
şi ofertă, cu luarea în considerare a tuturor elementelor ce alcătuiesc oferta
de cumpărare;c) asigurarea egalităţii de tratament între cumpărători;d)
aplicarea unor programe de restructurare anterioară privatizării, cu accent pe
externalizarea unor activităţi şi/sau active, în special a activelor cu
caracter social;e) reconsiderarea datoriilor societăţilor comerciale, în
vederea sporirii atractivităţii ofertei de privatizare;f) instituirea
administrării speciale în perioada de privatizare.

Acest aliniat
pare în contradicţie cu art. 9 alin. 1 care dispune că “Înstrăinarea sau
achizitia de către Fond a unor acţiuni sau alte active aflate în proprietate se
realizează în condiţii de piaţă, de transparenţă şi de competitivitate”.

Practic se va putea vinde oricui, chiar şi persoanelor fizice,
acţiuni la societăţile deţinute total/parţial de stat prin Fond, fără nicio
procedură.

  • DEROGĂRI PRIVIND REPARTIZAREA PROFITULUI

Art. 11 din
proiectul de OUG dipune că “Fondului nu i se aplică prevederile Ordonanţei Guvernului nr.
64/2001 privind repartizarea profitului la societăţile naţionale, companiile
naţionale şi societăţile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat,
precum şi la regiile autonome, aprobată cu modificări prin Legea nr. 769/2001,
cu modificările şi completările ulterioare”.

Potrivit OG
nr. 64/2001 la societăţile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, profitul
contabil rămas
după deducerea
impozitului pe profit se repartizează minimum 50% vărsăminte la bugetul de
stat
sau local, în cazul regiilor
autonome, ori dividende, în cazul
societăţilor naţionale, companiilor naţionale şi societăţilor comerciale cu
capital integral sau majoritar de stat,
dacă prin legi speciale nu se prevede altfel.

Prin includerea acestei derogări, la
bugetul de stat nu mai ajunge profitul obţinut de FSDI, acesta neavând nici
obligaţia de a constitui rezerve legale sau de a acoperi pierderile din anii
precedenţi.
 
Practic acesti bani rămân exclusiv la
dispoziţia Fondului care poate decide să facă orice doreşte cu ei, neexistând
nicio răspundere a Directoratului sau a Consiliulu de Supraveghere în acestă
privinţă.

  • DEROGĂRI PRIVIND CONDUCEREA
    ÎNTREPRINDERILOR PUBLICE

Prin art. 12 din proiect se dispune: “Prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 109/2011 (privind guvernanța corporativă a
intreprinderilor publice
-n.n.), aprobată cu modificări şi completări
prin Legea nr. 111/2016, cu modificările ulterioare, nu se aplică fondului înființat potrivit prezentei ordonanțe de
urgență şi nici societăților,
pentru care pachetele de acţiuni majoritare deţinute de Stat constituie aport
în natură
la capitalul social al Fondului”.

Aceast lucru
însemnă că nu se aplică ansamblul de reguli care guvernează sistemul de
administrare și control în cadrul unei întreprinderi publice
, raporturile dintre autoritatea publică tutelară și
organele întreprinderii publice, dintre consiliul de administrație sau de
supraveghere, directori sau directorat, acționari și alte persoane interesate,
reglementate de OUG nr. 109/2011.

 Conducerea Fondului este în afara oricărui
control, nu răspunde pentru deciziile sale, iar autoritatea publică tutelară
nu îşi poate exercita competenţele reglementate de OUG nr. 109/2011.
 

 
Prin această Ordonanță de urgență sunt scoase de sub efectul OUG nr.
109/2011
privind guvernanța
corporativă a intreprinderilor publice,
toate societățile de stat care vor constitui aport la capitalul
social al Fondului.

 

Aceste
societăți vor fi în afara oricărui control, iar
consiliile de administrație nu vor răspunde pentru hotărârile luate.  

Astfel:

  • deciziile
    privind managementul
    activelor și
    pasivelor acestor societăți se vor lua fără
    implicarea sau acordul
    autorității
    publice
    care exercită, în numele
    statului român, drepturile și obligațiile aferente calității de acționar;
  • desemnarea
    membrilor în consiliul de administrație se va face fără respectarea criteriilor
    de performanță, studii sau experiență;
  • mandatul
    administratorilor nu va mai fi limitat la 4 ani, putând avea orice durată;
  • nu va mai exista, pentru persoane fizice,  limita de 3 mandate concomitente de
    administrator  sau membru al consiliului
    de supraveghere în cadrul întreprinderilor publice;
  • se elimină pragul pentru indemnizaţia fixă pentru
    remuneraţia membrilor neexecutivi ai CA

    (în prezent, conform OUG nr. 109/2011, nu poate depăşi de două ori media pe
    ultimele 12 luni a câştigului salarial mediu brut lunar pentru activitatea
    desfăşurată conform obiectului principal de activitate înregistrat de societate)
    ;
  • se elimină pragul pentru cuantumul indemnizaţiei
    variabile a membrilor neexecutivi, care în prezent nu poate depăşi maximum 12
    indemnizaţii fixe lunare;
  • se elimină pragul pentru remuneraţia membrilor
    executivi ai consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere
    (în prezent este formată dintr-o indemnizaţie fixă
    lunară care nu poate depăşi de 6 ori media pe ultimele 12 luni a câştigului
    salarial mediu brut lunar pentru activitatea desfăşurată conform obiectului
    principal de activitate înregistrat de societate);
  • se elimină limita pentru remuneraţia directorilor ( în prezent este stabilită de consiliul de
    administraţie şi nu poate depăşi nivelul remuneraţiei stabilit pentru membrii
    executivi ai consiliului de administraţie).  De asemenea vor putea cumula remuneraţia de
    director cu cea de administrator
    (în prezent este unica formă de
    remuneraţie pentru directorii care îndeplinesc şi calitatea de administratori).
  • PROBLEMA PRIVIND VÂNZARE ACTIVELOR ŞI POZIŢIA DE ACŢIONAR MAJORITAR AL FONDULUI

Având în vedere că:

  • Fondul poate
    încheia acte juridice
    , inclusiv acte ce au ca obiect sau pot avea ca efect
    înstrăinarea, sub orice formă, de active
    aduse ca aport în natură la capitalul social al Fondului
    , şi prin efectul unui astfel de act Fondul
    își poate pierde poziția de acționar majoritar al societății emitente a
    acțiunilor
    care fac obiectul actului juridic;

  • Se abrogă
    dipoziţiile alin. 2 şi 3 ale art. 5 şi anexa la 
    Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 159/1999 privind înfiinţarea
    Companiei Naţionale „Loteria Română” – S.A.,

  • Se abrogă alineatele (2)
    și (3) ale articolului 5 și anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.
    199/2000 privind înfiinţarea Companiei Naţionale „Imprimeria Naţională” – S.A.,

care prevăd că acţiunile nominative sunt deţinute în
totalitate şi în mod exclusiv de statul român
, prin Ministerul Finanţelor
Publice,

rezultă că Fondul poate
înstrăina/ vinde acţiuni din cadrul companiilor
aduse ca aport la
capitalul social, fără respectarea
condiţiei
ca acesta să rămână
acţionar majoritar
al societăţii respective, chiar dacă îniţial statul
român deţinea pachetul majoritar.
 

  • POZIŢIA CNIPMMR REFERITOARE LA PROIECTUL DE OUG PENTRU STABILIREA CADRULUI GENERAL DE ÎNFIINŢARE A FONDULUI SUVERAN DE DEZVOLTARE ŞI INVESTIŢII

Guvernului
poate înfiinţa un SA printr-o Hotărâre de Guvern – potrivit competenţei sale de
administrare a proprietăţii statului, conform legii, respectiv a pachetelor de
acţiuni reprezentând capitalul social al 
societăţilor.

            Prin numeroasele derogări de la o
serie de legii, astfel cum este arătat la pct. II, prin care sunt
reglementate obligaţii ale statului în cadrul societăţilor în care este
acţionar, s-a dorit crearea unei
situaţii privilegiate pentru un Fond Suveran de Dezvoltare şi Inevstiţii,
care este o societate pe acţiuni.

 
Este pusă sub semnul întrebării oportunitatea înfiinţarea unei
societăţi pe acţiuni, cu denumirea Fondul Suveran de Dezvoltare şi Investiţii, care
în lipsa derogărilor de la legislaţia primarănuîşi mai poate
realiza scopul
pentru care s-a dorit constituirea acestuia, respectiv
dezvoltarea şi finanţarea din fonduri proprii şi din fonduri atrase, de
proiecte de investiţii rentabile şi sustenabile, în diverse sectoare
economice.

Soluţia este înfiinţarea Fondului
ca societate pe acţiuni, potrivit Legii nr. 31/1990 a societăţilor, printr-o
Hotărâre de Guvern, cu menţiunea că prin HG nu se poate deroga de la
dispoziţiile legale incidente în speţă, Fondul urmând să aibă statutul
oricărei alte societăţi pe acţiuni in care statul este acţionar.

  • probleme de constituţionalitate ale proiectului de OUG

Raportat la dispoziţiile
Constituţiei şi la jurisprudenţa Curţii Constituţionale,  modul în
care este redactat proiectul, poate ridica probleme de constituțíonalitate:

  • Din perspectiva garantării şi ocrotirii
    proprietăţii private în mod egal de lege
    , indiferent de titular, potrivit
    art. 44 alin. 2 din Constituţie, se constată instituirea  unui regim preferenţial
    pentru o societate pe acţiuni, proprietate
    privată a statului
    , în raport cu alte societăţi private, proprietatea altor
    titulari.

Legea trebuie să
ocrotească proprietatea privată în acelaşi mod indiferent de titular
. O societate
pe acţiuni înfiinţată de stat va beneficia de înlesnirii şi derogării de la
legislaţia care reglementează activitatea celorlalte societăţi.

  • Prin
    seria de derogări introduse în proiect se 
    încalcă principiul egalităţii
    prevăzut de art. 16 alin. (1) din Constituţie, întrucât are caracter
    discriminatoriu în raport cu alte subiecte de drept privat.

  • Se
    încalcă art. 45 din Constituţie, Libertatea economică
    , potrivit căruia “Accesul liber al
    persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora
    în condiţiile legii sunt garantate”.

Potrivit proiectului doar
statul poate înfiinţa o societate pe acţiuni
care are ca “scop atât dezvoltarea şi finanţarea din
fonduri proprii şi din fonduri atrase, de proiecte de investiţii rentabile și
sustenabile, în diverse sectoare economice, prin participarea directă ori prin
intermediul altor fonduri de investiții sau al unor societăți de investiții,
singur sau împreună cu alți investitori institutionali sau privați, inclusiv
prin participarea în parteneriate public – private, cât şi administrarea
activelor financiare proprii, în vederea obţinerii de profit
”.

Dacă o entitate privată doreste să înfiinţeze un fond de
dezvoltare şi investiţii, având acelaşi scop, aceasta trebuei să se supună
dreptului comun, neputând beneficia de facilităţile prevăzute pentru o
societate a statului.

  • Se
    încalcă dispoziţiile art. 135 – Economia, din Constituţie, potrivit căreia

1) Economia
României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă.
(2) Statul trebuie să asigure:
a) libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului
favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie” (..) ;

Asigurarea concurenţei loiale,
respectarea libertăţii de a desfăşura activităţi economice garantează existenţa
economiei de piaţă. Insă prin proiect, o societate pe acţiuni, proprietate  privată a statului, indiferent de obiectul de
activitate şi denumire, are avantaje în domeniul producţiei, comerţului,
prestării de servicii, o zonă în care primează libertatea comerţului şi
concurenţa loială.

Societăţile
private sunt puse într-o poziţie de concurenţă neloială, în raport cu
societatea statului beneficiază de facilităţi şi  care va acţiona în diverse sectoare economice,
intrând inevitabil în compeţiţie cu alţi agenţi economici.

Post Your Thoughts